Transparencia y acceso a la información pública ante situaciones de pandemia

Este documento expone ventajas que pueden generar la transparencia y el acceso a la información pública a la sociedad. Estos derechos no pueden descansar sólo en la legislación, sino requieren de acciones, objetivos, metas y programas que lo hagan efectivo. Se entiende que no sólo debe observarse a nivel constitucional y legal la evolución de estos, sino atender la implementación de políticas públicas como generadoras de la ciudadanización de los mismos, creando confianza en los sistemas de rendición de cuentas, fiscalización y de responsabilidades, así como su enraizamiento en la sociedad, porque una sociedad informada y participativa coadyuva en el crecimiento de su país. En ese sentido, este documento vincula el derecho de acceso a la información y transparencia como un mecanismo democrático en el que el binomio de Estado y ciudadanía prevean condiciones de mejora a partir de la información suscitada durante una pandemia.

Palabras clave: acceso a la información, datos personales, México, pandemia, transparencia.

This document exposes advantages that transparency and access to public information to society can generate. These rights cannot rest only on the legislation, but require actions, objectives, goals and programs that make them effective. It is understood that not only the evolution of these must be observed at the constitutional and legal level, but also attend to the implementation of public policies as generators of citizenship, creating trust in the systems of accountability, supervision and responsibilities, as well as their roots in society, because an informed and participatory society contributes to the growth of their country. In this sense, this document links the right of access to information and transparency as a democratic mechanism in which the State and citizenship binomial provide conditions for improvement based on the information raised during a pandemic.

Key words: access to information, personal data, Mexico, pandemic, transparency.

Las prácticas democráticas y el libre ejercicio de los derechos facilitan que la cultura de la transparencia, el acceso a la información pública y la protección de datos personales permeé en cualquier sociedad civilizada y que se considere garantista en derechos humanos (Silva Hernández & Martínez Prats, 2019) y buen gobierno.

Estos tres temas tan distintos en sus significados se simplifican en un solo elemento para entender y llegar a la concreción de un objetivo que es la rendición de cuentas por parte del Estado, lo que lleva a las personas a ejercer su derecho a saber y que éste sea garantizado y respetado.

Su origen, en México se remonta al año de 1977, donde en el marco de “La reforma política”, durante el gobierno del entonces presidente José López Portillo y Pacheco se reformó el artículo 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), al cual, en su parte final, se agregó el texto: “El Acceso a la Información Pública será garantizado por el Estado (Pérez, 2010).

Se consideró esto último, letra muerta en lo jurídico y en lo legal durante más de veinte años, ya que el tema de los derechos de transparencia, acceso a la información pública y protección de datos personales penetra en nuestro país hasta mediados del año 2001 y, coincide con la alternancia en el Poder Ejecutivo por Vicente Fox Quezada.

El día 12 de abril del año 2001, el entoncespresidente Vicente Fox Quezada, presenta la iniciativa de Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIP) ante el H. Congreso de la Unión, misma que con adiciones se aprueba el día 28 de abril de 2002 y se publica en el Diario Oficial de la Federación el 5 de noviembre del mismo año. A nivel federal, comienza a permear la cultura de la transparencia, el acceso a la información pública y la protección de datos personales, dando un paso importante en la organización (Hernández et al., 2019) de archivos; de igual forma con el surgimiento del Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI), como el órgano garante en la materia.

Esta nueva etapa del quehacer gubernamental no inicia como una política pública, sino como el cumplimiento al mandato de una Ley especializada en la materia. Como muestra de ello, en el año 2007 cuando por reforma constitucional al segundo párrafo del artículo 6° de la CPEUM, y derivado de lo establecido en el artículo segundo transitorio de la reforma en comento, se prevé que todas las entidades federativas del país tengan normatividad en la materia e instituciones especializadas para conocer y pronunciarse sobre la misma.

De ahí que su evolución y acepción en los Estados considere un esquema de órgano garante de dichos derechos.

A través de una descripción del proceso evolutivo del acceso a la información, transparencia y protección de datos personales, este documento está sustentado en una investigación cualitativa con el método documental (Silva Hernández, 2020a) basado en una revisión de diversas fuentes bibliográficas, empleando el enfoque exegético a partir del análisis e interpretación de la norma del Estado mexicano competente al tema expuesto.

En México se cuenta con más de diez años en el ejercicio del acceso a la información pública y la transparencia, fortaleciendo lo relativo a la protección de datos personales. Se ha producido un importante número de estudios en las tres disciplinas, también se han analizado otros campos de estudio que se vinculan a la transparencia, como lo relativo a la rendición de cuentas, implementación de tecnologías de la información en el sector gubernamental, fiscalización de los recursos en todos los órdenes de gobierno y el análisis a los órganos garantes del país. Coincidiendo en la separación de la transparencia, de otros derechos que se plasman en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos - CPEUM.

Sin embargo, se distingue no separar la transparencia con el acceso a la información, ni el querer independizar a la protección de datos personales con aquélla. Por lo que a partir del año 2010 y, una vez que se ha logrado identificar y distinguir entre unos y otros los derechos que se analizan, los nuevos trabajos de investigación focalizan su estudio en la forma en que se puede reflejar en la sociedad y gobierno la justa y adecuada aplicación y respeto de los mismos.

No basta que estos derechos estén contemplados en un cuerpo normativo, sino que se debe ir más allá de la implementación al poder medir los resultados que arrojen su puesta en práctica. Como todo espacio de reciente objeto de investigación, se consideraba al derecho de acceso a la información íntimamente vinculado con los conceptos de transparencia y rendición de cuentas, pero no deben confundirse. Se puede, por ejemplo, imaginar un sistema de círculos concéntricos. Al centro se encuentra el “derecho de acceso a la información” que es un derecho fundamental y supone la potestad del ciudadano de solicitar información a las autoridades y la obligación correlativa de éstas de responderle.

El segundo círculo corresponde a la transparencia, que incluye el derecho de acceso, pero que tiene un contenido más amplio pues implica una política pública que busca maximizar el uso público de la información y que debería proveer las razones que justifican una acción o decisión determinadas.

Un tercer círculo, más amplio, es el de la rendición de cuentas. Incluye a la transparencia, pero contiene una dimensión adicional, que es la sanción como un elemento constitutivo.

Finalmente, todo se da en el marco de las instituciones de la gobernanza democrática (López-Ayllón & Salgado Perrilliat, 2006).

Además, es importante considerar que el derecho de acceso a la información pública constituye uno de los pilares trascendentales del funcionamiento de la democracia (Bastons & Eliades, 2008).

La contribución del acceso de la información a la gobernabilidad se reconoce en todos los países con tendencias democráticas. Chile y México tienen coincidencias en el despertar democrático, aunque el país sudamericano ha evolucionado a pasos agigantados en la calidad de vida de sus habitantes, teniendo un programa de rendición de cuentas basado en resultados desde mediados de la década pasada.

Se debe considerar al derecho a la información, no sólo como un aspecto sustantivo y adjetivo de un derecho, sino algo con mayor valor para el entramado social; id est, la herramienta irremplazable, útil para hacer que el Estado se vuelva transparente, accesible, escudriñable y admitir que el acceso a la información pública contribuye a la calidad democrática del Estado (Uribe Arzate et al, 2011).

De lo anterior, se sostiene que el régimen jurídico no es suficiente para que exista desarrollo, sino que debe ir complementado de voluntad y recursos económicos y humanos para realizar diversos proyectos que eleven la calidad de vida social que se busca en todos los planes de desarrollo de un gobierno y planes institucionales de los diversos entes públicos. O bien, el acceso a la información pública es uno de los aspectos más importantes para alcanzar un mayor nivel en la calidad democrática. No se debe dejar de lado la contribución de la participación ciudadana, la cual es básica y fundamental para entender la práctica democrática de un gobierno que busca a través de mecanismos de transparencia ser eficiente y eficaz.

De esta manera, el derecho a un gobierno transparente puede sintetizarse en dos principios básicos: la obligación del Estado de divulgar sus actividades y el derecho del pueblo a tomar decisiones informadas. Este derecho es materia, en parte, de instrumentos legales, como la Ley del Derecho a la Información (Right to Information Act), e involucra mucho más: otorgar facultades al pueblo para hacer uso efectivo de estas leyes, de manera que las instituciones democráticas sean más participativas. Aunque esto parece colocar este discurso en el contexto de los derechos del ciudadano y la obligación del gobierno, a fin de cuentas, el gobierno transparente requiere que se construya una cultura de transparencia en la vida pública, donde la obligación es genérica (Dey et al, 2007). Se ha tratado de vincular a los conceptos de transparencia y acceso a la información dando el resultado de un Estado de bienestar.

Diagnosticar aspectos tales como el hecho que la realidad en que se ha encontrado el sistema de contabilidad gubernamental en México ha manifestado escasos controles de vigilancia por parte del Gobierno, que da como resultado no tener información financiera veraz, siendo que el registro detallado de los dineros públicos es el punto de partida para una efectiva rendición de cuentas (Merino, 2009).

En México se ha superado centrar el estudio de la transparencia y el acceso a la información a la vinculación con rendición de cuentas y lo estrictamente jurídico; se ha iniciado la tendencia de ver qué aportan estos derechos a la democracia, gobernabilidad, toma de decisiones y las consecuencias de tener mecanismos de vigilancia próximos a las tecnologías de la información y el lenguaje ciudadano.

En el año 2007, a través de la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados se publicó el Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de la Función Pública, con Proyecto de Decreto por el que se reforma el artículo sexto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del día 28 de febrero del año 2007, estableciendo que en el México democrático y pluralista de hoy, pocos temas han visto un desarrollo legal y cultural rápido y amplio como el de la transparencia.

Desde el año 2002, el país cursa una larga ruta de construcción jurídica e institucional en todos los estados de la Federación. El derecho de acceso a la información se inscribe plenamente en esa agenda democrática de México, y se inscribe como un derecho fundamental, al menos por dos razones: porque protege un bien jurídico valioso en sí mismo (que los ciudadanos puedan saber y acceder a información relevante para sus vidas) y porque sobre él se erige la viabilidad de un sistema democrático, porque cumple una función vital para la república, que los ciudadanos conozcan el quehacer, las decisiones y los recursos que erogan sus autoridades elegidas mediante el voto.

En 1977, junto con otros artículos de la Constitución y en el marco de la denominada “reforma política”, se modificó el artículo sexto constitucional para añadir diez palabras que a la letra dice: “el derecho a la información será garantizado por el Estado”. Esta importante adición suscitó en su momento un amplio debate sobre su contenido y alcance que con el tiempo ha sido aclarado, de tal manera que ahora entendemos con mucha mayor claridad el alcance de esa reforma, misma que hoy se considera necesario perfeccionar. Se reitera que, en el México democrático y pluralista de hoy, pocos temas han visto un desarrollo legal y cultural tan rápido y tan amplio como el de la transparencia.

En el año 2002, el país recorrió una larga ruta de construcción jurídica e institucional en todos los estados de la Federación. Así las cosas, dentro de este proyecto se adiciona un segundo párrafo, con siete fracciones al artículo 6° de la CPEUM; reformándose nuevamente en el año 2014.

Las fracciones de este artículo constitucional se convierte en la guía constitucional que ordena a todos los poderes públicos de la Federación, así como a los estados de la República a observar de manera puntual el ejercicio y respeto de la transparencia y el acceso a la información pública, así como a la protección de datos personales.

Ahora bien, el artículo 25 de la CPEUM sienta las bases para la planeación (Esquivel Hernández et al., 2020) en nuestro país, estableciendo en su primer párrafo que Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo.

En el tercer párrafo del mismo artículo continúa estableciendo que El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.

Con ello, se establece la obligación de planeación para todos los entes públicos del país (Silva, 2020b), sentando las bases del Presupuesto Basado en Resultados –PBR–.

4.1 Aspectos a considerar como derecho del ciudadano y obligación del Estado

Villoro (1997), en su obra Introducción al Estudio del Derecho define a éste como un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos en la realidad histórica. Explica de manera sucinta cada uno de los elementos de la siguiente manera:

Sistema racional. La norma que recibe el nombre de ley está constituida por la razón.

Sociales. a) Bilaterales, b) Brotadas del hecho social y c) Dirigidas al bien común de la sociedad.

Declaradas obligatorias por la autoridad. Normas de validez extrínseca. El Estado o la autoridad política hacen que una norma obligue.

Soluciones justas. El Estado considera justas sus decisiones, más no significa que sean justas.

A los problemas. El fin práctico del derecho es solucionar problemas. Aunque sabemos que también los previene.

Surgidos de la realidad histórica. Se entiende toda clase de realidad; física, biológica, económica, social, histórica –propiamente dicha–, política y económica que se sitúan en un momento dado de la historia.

En consecuencia, el derecho a través de la norma regula la conducta del ser humano, lo que permite involucrarse en todas las disciplinas del conocimiento, en unas más directas que en otras. La ciencia jurídica es la base del tema que se aborda, en virtud que es a partir de la norma donde se reconoce la existencia de la transparencia en sus vertientes de acceso a la información pública, protección de datos personales, así como otros mecanismos de rendición de cuentas, tales como el sistema de responsabilidades de servidores públicos y los sistemas de fiscalización. Incluso la propia política pública requiere al elemento jurídico para poder lograr el sustento que su propia estructura le exige.

En ese sentido, el Estado mexicano al reconocer y garantizar el derecho del ciudadano en un ámbito de vulnerabilidad como lo es una pandemia, debe establecer los mecanismos de acceso a la información para proceder a atender de forma eficaz y eficiente desde diversos aspectos la atención, procuración, seguimiento y solución de la situación o situaciones que emergen de la pandemia. Por ello, se considera la importancia del acceso a estos derechos de forma integral (Prats et al, 2020) a partir de lo siguiente.

Ante la presencia del virus SARS-CoV2 (COVID-19) en México el estado de vulnerabilidad y riesgo de las personas hizo que por disposición nacional, y en atención a ser una emergencia de salud pública, prevaleciera el resguardo domiciliario de las personas. Lo que propició que las instituciones jurídicas cerraran los tribunales, juzgados, toda infraestructura física que prestara el servicio de acceso y administración de justicia, habilitándose plataformas virtuales de atención en las diversas materias del derecho. Asimismo, al desconocer de cómo proceder ante situaciones jurídicas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de su página oficial y de las instancias correspondientes permitió dar a conocer mediante tesis la actuación de tribunales. En ese sentido, el acceso a la información consintió el actuar ante la situación de “Régimen de visitas y convivencias del menor con uno de sus progenitores, frente a la pandemia generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19). Atento al interés superior del infante, corresponde privilegiar su derecho a la vida y a la salud, sobre el derecho a la convivencia con aquellos, por ende, el juez debe proveer las medidas necesarias para que esta última se efectúe a distancia” (SCJN-Tribunales Colegiados de Circuito, 2020a) al tener conocimiento de lo contemplado en esta tesis, se toman medidas de prevención ante estas situaciones asegurando y garantizando el derecho a la salud, a la vida, interés superior del menor, derecho a convivir; y establece mecanismos que no restrinjan o limiten el régimen de convivencia, pues dispone a que se efectúe en modalidad a distancia, a través de los medios de comunicación disponibles, y a los que se pudiera tener fácil acceso, como video llamadas, reuniones virtuales en plataformas electrónicas, u otras similares, con la regularidad suficiente, a fin de mantener comunicación continua entre el infante y su progenitor, estableciendo como obligación del progenitor con quien cohabite, el permitir el sano desarrollo de tal convivencia, en forma libre y espontánea. En este ejemplo de actuación por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la emisión de tesis pone un antecedente del desempeño del sistema de justicia en México ante una pandemia, otra tesis existente corresponde a la “Suspensión provisional del acto reclamado. Procedencia del recurso de queja previsto en el artículo 97, fracción I, inciso B), de la Ley de Amparo, cuando el auto impugnado no es la resolución que concedió la medida provisional, sino una que involucra una decisión para hacer efectiva la misma” (SCJN-Tribunales Colegiados de Circuito, 2020b); “Suspensión de plano y de oficio en el juicio de amparo. En atención a la naturaleza del acto reclamado, no procede contra la negativa de extender la licencia por lactancia materna” (SCJN-Tribunales Colegiados de Circuito. (2020c); “Suspensión provisional en contra de los efectos de la negativa de extender la licencia por lactancia materna. Su otorgamiento no afecta el interés social ni contraviene disposiciones de orden público” (SCJN-Tribunales Colegiados de Circuito, 2020d); “Suspensión provisional. Procede en contra del citatorio al contribuyente a las oficinas tributarias de la ciudad de México para conocer los hechos y omisiones detectados en el procedimiento fiscalizador mientras estén en vigor las medidas de emergencia sanitarias por causa de fuerza mayor debido a la epidemia generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), porque es acorde con el mayor interés público y social en proteger el derecho a la salud de las personas” (SCJN-Tribunales Colegiados de Circuito, 2020e).

Sin duda el interés público y social en proteger el derecho a la salud de las personas por el COVID-19, también considera que, para abordar por medio de políticas públicas o acciones estratégicas de atención pronta, conocer aspectos como el recurso económico asignado, ejercido y reprogramado (Martínez & Armenta, 2018) para la atención de salud en cuanto al COVID 19 en el plano nacional, estatal y municipal. En el plano de la persona, como sujeto de derecho, es importante la protección de sus datos personales como paciente contagiado por situaciones de riesgo, discriminación y exclusión social y/o laboral.

En materia de salud el acceso a la información y transparencia ha dado una pauta importante en considerar y reconsiderar la infraestructura, el equipo médico y el personal necesario, entre otros. Lo anterior, como institución consolidada de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales, el interés permea a que lo conozcan, ubique y tenga confianza, con el interés de los Sujetos Obligados en que los gobernados les den el voto de confianza de que actúan con honestidad y pulcritud en el manejo de los recursos públicos, así como la inclusión directa de la ciudadanía en la toma de decisiones de trascendencia, alcanzando un Estado Constitucional, el cual no sólo observa las garantías propias que una norma jurídica otorga, sino los derechos fundamentales que tenemos como sociedad.

El derecho a saber, de tener acceso a la información, sobrelleva así como las funciones, atribuciones y responsabilidades mancomunadas entre el órgano garante del Estado y los Sujetos Obligados, para poder satisfacer un interés de una persona determinada que se ubica como parte de la ciudadanía, para que al cumplir y respetar su derecho se contribuya a explicar de mejor manera que el Estado Constitucional no se limita al cumplimiento de la Carta Magna, sino que contribuye a adquirir grados de democracia que permitan elevar la calidad de vida de los habitantes.

La toma de decisiones del gobierno, se debe realizar con base en el conocimiento de la información y participación de los ciudadanos y los servidores públicos. Al momento de emerger una situación de pandemia como el caso del COVID-19, se tiene que tener previsto, o en la medida de lo posible, implementar acciones que atiendan, sin arriesgar la vida de la persona o poner en estado de riesgo o vulnerabilidad sus derechos, el acceso a la información, así como la transparencia y protección de datos personales, lo que juega un papel importante debido a que se tiene conocimiento real de la situación en las instituciones y se puede proceder a tomar líneas de acción estratégicas integrales y sostenibles que controlen, mejoren, regularicen la situación y que posteriormente pueda dar pie a políticas públicas encaminadas a fortalecer un Estado de bienestar.

¹ maberi79@hotmail.com, Orcid: https://orcid.org/0000-0003-3560-4843

² germanmtzprats@hotmail.com, Orcid: https://orcid.org/0000-0001-6371-448X

³ fany987@hotmail.com, Orcid: https://orcid.org/0000-0003-3533-0002