Recepción: 25 Octubre 2021
Aprobación: 20 Diciembre 2021
Resumen: El propósito general de este estudio es analizar las garantías jurídicas en el derecho a la salud y al trabajo en personas con VIH/SIDA en Colombia, a partir de la investigación de los fundamentos normativos y jurisprudenciales sobre estos derechos y desde el análisis de la protección jurídica, considerando el derecho al trabajo con base en la perspectiva de la estabilidad laboral reforzada desarrollada por la Corte Constitucional. Este estudio contribuye a la reflexión en cuanto al amparo otorgado en la regulación colombiana, en especial sobre el acceso a condiciones dignas en la atención en salud, vista de una manera integral, así como el ingreso y estancia en el ámbito laboral, en términos de dignidad y consideración por los derechos humanos.
Palabras clave: VIH, SIDA, garantías jurídicas, derecho a la salud, derecho al trabajo, estabilidad laboral reforzada.
Abstract: The general purpose of this study consisted in analyzing the legal guarantees in the right to health and work in people with HIV/AIDS in Colombia, from the investigation of the normative and jurisprudential foundations on these rights and from the analysis of the legal protection, considering the right to work from the perspective of enhanced job stability, developed by the Constitutional Court. This study contributes to reflection on the protection granted in the Colombian legal regulation, especially from the access to decent conditions in health care seen in a comprehensive manner, as well as the entry and stay in the workplace in terms of dignity and consideration for human rights.
Keywords: HIV/AIDS, legal guarantees, right to health, right to work, reinforced job.
1. Introducción
Con la Carta Superior (Constitución Política, 1991), Colombia se convirtió en un Estado Social de Derecho; con este cambio, se amplió la regulación de los derechos y libertades como la estabilidad laboral para los trabajadores. El derecho al trabajo es un derecho respaldado constitucionalmente que merece un amparo especial, razón por la cual la jurisprudencia ha realizado un amplio desarrollo al respecto, especialmente en términos de la estabilidad laboral reforzada. La jurisdicción ha desarrollado principios superiores, como el mencionado principio, el cual ampara la seguridad de los trabajadores en circunstancias específicas y muy especiales.
En cuanto al derecho a la salud, es el derecho a disfrutarla tanto a nivel físico como mental, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). En Colombia se han establecido medidas que tienden a garantizar la protección de la salud en personas que “padecen enfermedades ruinosas o catastróficas especialmente el VIH/SIDA” (Ley 972, 2005, p. 1), el acceso a los tratamientos requeridos, la rehabilitación y las acciones necesarias con el fin de evitar la difusión del virus. Esto incluye las garantías que se conceden a esta población, en cuanto al tema de la prevención y el cuidado de su salud, a ser tratados con respeto en cuanto a las garantías de salud, tratamiento, acceso a medicamentos y todas las medidas que respalden una vida digna y sin discriminación alguna.
Esta investigación analiza las garantías jurídicas en el derecho a la salud y al trabajo en personas con VIH/SIDA en Colombia. Se tiene como objetivo describir la protección jurídica otorgada en el derecho a la salud y el análisis del derecho al trabajo desde la perspectiva de la estabilidad laboral reforzada para esta población, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para cumplir con lo anterior se presenta, en primer lugar, la actualidad del VIH/SIDA al exponer cifras globales y en Colombia. En un segundo momento se aborda el derecho a la salud desde una definición internacional y nacional, específicamente para esta población. Finalmente, se plantea el amparo que se ha brindado al trabajo mediante una revisión de las garantías laborales otorgadas y los aportes del alto tribunal, partiendo de la Sentencia de unificación en este tema, la SU-256/96 (Corte Constitucional, 1996) y otros pronunciamientos que permitirán conocer la salvaguarda otorgada en el campo laboral.
2. Metodología
Esta investigación tiene un enfoque cualitativo; se emplea un método analítico con un enfoque descriptivo y explicativo para analizar el derecho a la salud y el derecho al trabajo en personas con VIH/SIDA. Esto a través de la búsqueda de información que permita consultar el marco jurídico y los aportes del alto tribunal constitucional con respecto a los objetivos planteados a partir de un diseño no experimental de la investigación.
3. Actualidad del VIH/SIDA
La Organización Mundial de la Salud (OMS) presenta la siguiente definición del virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA):
El virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) infecta a las células del sistema inmunitario, alterando o anulando su función. La infección produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario, con la consiguiente inmunodeficiencia. Se considera que el sistema inmunitario es deficiente cuando deja de poder cumplir su función de lucha contra las infecciones y enfermedades. El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es un término que se aplica a los estadios más avanzados de la infección por VIH y se define por la presencia de alguna de las más de 20 infecciones oportunistas o de cánceres relacionados con el VIH. (Organización Mundial de la Salud, s. f.)
Por esto, se ha considerado, con respecto al VIH/SIDA, que más de veinte años después del surgimiento de primeras evidencias del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, el SIDA se ha convertido en una de las más graves enfermedades que ha vivido la humanidad (Organización Mundial de la Salud, 2011).
Según datos de ONUSIDA (2019), al año 2019 se informaban 38 millones de casos de VIH en el mundo, de los cuales 12.6 millones de personas no tenían acceso a tratamientos médicos; en este año se reportaron 1.9 millones de nuevos casos de VIH. Solo en 2019 se estima que se produjeron 690 000 muertes ocasionadas por SIDA. En el año 2020, esta organización informa cerca de 37.7 millones de casos diagnosticados por VIH en todo el mundo; para el mismo año, 1.5 millones de nuevos reportes de casos. Así mismo, se informan 680 mil muertes como consecuencia de esta condición (ONUSIDA, 2020). Se expone en su informe que los datos de 2019, con respecto al 2020, muestran que la situación del SIDA está comenzando a cambiar en la medida que disminuye el número de personas contagiadas y disminuyen las muertes conectadas con esta enfermedad. Esto se debe en gran parte a que más personas viven más tiempo a medida que aumenta el acceso a la terapia antirretroviral. Sin embargo, estos avances siguen siendo débiles y continúan existiendo diferencia entre países, a pesar de los avances médicos y tratamientos oportunos, convirtiéndose en un padecimiento de salud crónico, en el cual las personas pueden “llevar una vida larga y saludable” (ONUSIDA, 2020).
Con respecto a la situación en Colombia, para el año 2018 se informaron 95 745 casos de VIH en el país; y a enero del año 2020, 123 490 casos, de los cuales 116 862 tenían afiliación al sistema de salud y el 94 % se encontraban recibiendo tratamiento de terapia antirretroviral. Se observa un aumento de casos en Colombia, pasando de 82 856 en el año 2017 a 123 490 en el 2020 (Ministerio de Salud y Protección Social, 2020).
Por lo tanto, el panorama del SIDA en Colombia es notable, porque al incrementar el número de casos se aleja del objetivo fijado por Naciones Unidas, que propone que para el 2030 se haya logrado erradicar el VIH/SIDA. Según la Cuenta de Alto Costo (2018), se calcula que el 55 % lo ha adquirido y no tiene conocimiento de ello. Esto implica un mayor riesgo de transmisión y, en consecuencia, un incremento de nuevos casos. Esta falta de confirmación en el diagnóstico puede implicar un aumento del número de muertes derivadas por el VIH/SIDA, por lo que una persona sin ser diagnosticada a tiempo no podrá acceder al tratamiento antirretroviral y se reducirá su pronóstico de una buena calidad de salud y vida.
Por lo anterior, Colombia aún se encuentra lejos de la estrategia 90-90-90 (Organización Mundial de la Salud, 2020), que ha planteado como meta lograr disminuir considerablemente esta enfermedad, buscando que el 90 % de los casos sean diagnosticados, el 90 % se hallen en atención médica y el “90 % con supresión viral para el año 2020” (ONUSIDA, 2020). Según esta organización, ya catorce países han logrado la meta de esta estrategia.
4. El derecho a la salud
4.1. Una aproximación desde la definición internacional al derecho a la salud en personas con VIH/SIDA
La Asamblea General de la ONU (2001) realizó una reunión extraordinaria enfocada en el VIH/SIDA (UNGASS), en la cual expresó que “la realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos es indispensable para reducir la vulnerabilidad al VIH/SIDA. El respeto de los derechos de las personas que viven con VIH/SIDA impulsa una acción eficaz” (Naciones Unidas, 2001, p. 10). Propone que los elementos de esta acción hacen referencia a “la atención, el apoyo y tratamiento” (p. 10), para la protección de la salud de esta población como suministro de medicamentos antirretrovirales, acceso al sistema de salud, estrategias que brinden una atención integral a las personas afectadas y su grupo familiar, así mismo la creación de planes de acción integrado por los países dirigidos a la prevención como base de esta acción que promueve este organismo. En esta Asamblea, las Naciones Unidas lo definen como un “compromiso mundial en la lucha contra el VIH/SIDA” (p. 1).
Así mismo, las Naciones Unidas (2000) señalan que el derecho a la salud no solo contempla las condiciones del ser humano de estar sano, sino que también abarca todas las “libertades y derechos” (p. 3) las cuales hacen referencia al:
Derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. (Naciones Unidas, 2000, p. 3)
Por lo tanto, la Observación General n.° 14 (Naciones Unidas, 2000) nos presenta un concepto más amplio e integrador del derecho a la salud, que atiende no solo la atención oportuna en cuanto a tratamientos médicos, sino también a las variables que afectan las circunstancias de vida de las personas, como adquirir los recursos que garanticen la solución de las necesidades físicas, psicológicas, educativas, sociales, sexuales y aquellas que lo faciliten. Se expone la noción del derecho al “disfrute del más alto nivel posible de salud, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado” (p. 3). Es decir, que este derecho se contempla desde todas las esferas que integran al ser humano y los bienes y servicios que debe acceder para poder expresarse en unas calidades de óptimo desarrollo y llegar a las mejores condiciones de salud. Las Naciones Unidas (2000) plantea los elementos de este derecho:
“La disponibilidad” que debe tener cada Estado para garantizar que se cuente con las instituciones suficientes para atender las necesidades de los habitantes no solo en temas estrictamente referentes a la atención médica sino desde una perspectiva integral.
“La accesibilidad”, las instituciones que presten estos servicios referentes a la salud deben ser de fácil acceso para la comunidad sin distinción alguna.
“La aceptabilidad” respecto a los trabajadores del sector de la salud quienes deben proporcionar un servicio integral con respecto a la ética de su profesión, garantizando la confidencialidad en la información de los pacientes y el respeto por las condiciones particulares de cada persona.
“La calidad”, en cuanto al servicio prestado por estas instituciones sea conforme a altos estándares “desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad”. (Naciones Unidas, 2000, p. 3-4).
Las Naciones Unidas declara en el Observación General n.° 14 el derecho al “más alto nivel posible de salud” (p. 1), consagrando un importante reconocimiento integral de la salud desde su perspectiva física y mental como un deber de los Estados para garantizar el derecho a la salud desde los elementos descritos. De igual manera declara que se deben crear mecanismos para evitar y controlar las enfermedades “epidémicas, endémicas, laborales y de otra índole” (ONUSIDA, 2007, p. 4) como el VIH/SIDA. Por lo tanto, los Estados deberán tomar las medidas dirigidas a la prevención, atención y tratamiento de forma integral para esta población, garantizando un marco normativo que proteja el derecho a la salud desde los elementos mencionados que propicien la protección de sus derechos y la dignidad humana.
4.2. El derecho a la salud en personas con VIH/SIDA en Colombia
En cuanto al marco normativo de Colombia, a través del Decreto 559 (Presidencia de la República de Colombia, 1991) se estableció por primera vez la confidencialidad del diagnóstico, el carácter voluntario del paciente al realizar la prueba serológica y la necesidad de personal con la debida capacitación para enfrentar la epidemia. Siguiendo los lineamientos internacionales, también precisó brindar una atención oportuna y completa que involucre a la persona diagnosticada y a su grupo familiar, regulando así mismo el deber del Estado de tomar las acciones pertinentes para procurar la prevención de infección del VIH/SIDA, en especial sobre lo que respecta a las estrategias educativas, formativas y medios de comunicación que apoyen tal fin. Así mismo, determinó el amparo otorgado frente al resultado de la prueba, de manera que cuando sea positivo, este no debe ser causal de exclusión o discriminación en los sectores de desempeño de la sociedad, como el educativo, el cultural, el deportivo, el social o el laboral. Por último, además de esto, indicó que el Estado debe promover y asistir la investigación en torno a la enfermedad.
En 1997, se expidió el Decreto 1543 (Presidencia de la República de Colombia, 1997). Entre los aspectos más relevantes se encuentran las acciones y protocolos para afrontar el VIH/SIDA. Se reglamentó la obligación de proveer la asistencia en la salud a las personas con este diagnóstico, de tal forma que el servicio no pudiera negarse. En el Artículo 9 se fijó el deber de brindar atención global en salud (1997), incluida la provisión de medicamentos efectivos para contribuir a la calidad de vida de los infectados. Con lo anterior, se han promovido la implementación de acciones enfocadas en la educación, los servicios en acciones sociales, la no discriminación y el acatamiento a los derechos humanos. Este decreto se enfoca en regular de manera global, ya que determina aspectos relacionados tanto con temas médicos, como en lo social y la investigación, con el fin de atender y prevenir el surgimiento de nuevos casos en Colombia.
La Ley 972 (Congreso de Colombia, 2005) ―en la cual se define la atención para la población que padece esta enfermedad― establece que se debe dar asistencia a todas las personas, se encuentren incluidas o no en el Sistema de Seguridad Social, bajo el marco del acatamiento a la dignidad humana, el derecho a la vida y a la salud. Este cuidado se refiere a la prestación de servicios de laboratorio, cuidados médicos, distribución de medicamentos y tratamientos, aclarando que no podrá negarse esta atención a personas infectas por VIH/SIDA o que padezcan “enfermedades catastróficas” (p. 2).
Con respecto a la Resolución 2338 (Ministerio de Salud y Protección Social, 2013), con la cual se han establecido pautas para proveer el diagnóstico de este virus y otras enfermedades de “transmisión sexual” (p. 1), se expone la necesidad de dar formación al personal adecuado en la práctica de pruebas rápidas para identificar nuevos contagios. Esta resolución busca impactar positivamente en la reducción de nuevos casos, ya que la detección rápida mejora las posibilidades de acceder a la terapia antirretroviral precoz y, de esta forma, se puede llegar a la supresión viral mejorando las condiciones de vida. Así, la detección temprana y el inicio rápido del tratamiento reducen los valores de la enfermedad, en términos económicos, para el Sistema de Seguridad Social, porque su detección en estados avanzados puede ocasionar importantes costos adicionales.
El Decreto 780 (Presidencia de la República, 2016) reitera nuevamente la obligación de las instituciones que otorgan servicios para la salud de brindar la atención global en salud a las personas con VIH; esto abarca tanto al paciente como a su grupo familiar (2016). Amparados en el derecho a la intimidad, no se podrá exigir la práctica de pruebas para determinar este diagnóstico con el fin de dar acceso a oportunidades educativas, económicas, religiosas, culturales, sociales, laborales, en servicios de salud o asuntos relacionados con el ingreso o residencia en el país. Por lo tanto, no podrán presentarse situaciones de discriminación que impidan su integración y protección a sus derechos humanos. De igual forma, se establece la obligación para la población que tiene esta condición de salud de tomar las medidas y protocolos que se señalan para evitar el contagio a otras personas.
De acuerdo con el marco normativo que regula el VIH/SIDA en Colombia, esta población debe recibir una atención en salud que sea integral, estén o no incluidas las prestaciones requeridas en el plan de prestaciones contenido en el Sistema de Seguridad Social. En garantía de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, las instituciones que otorgan estos servicios no podrán negar la asistencia médica integral de salud para quienes padecen “enfermedades catastróficas o de algo costo” (Congreso de Colombia, Ley 972, 2005). Esta calificación la ha otorgado el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debido a la gravedad de este virus y a las afectaciones que puede ocasionar en la salud. Tal atención se define desde el concepto integral de salud desarrollado internacionalmente, como el caso de Naciones Unidas, y al que también se ha adherido nuestro país. Así es como la jurisprudencia se ha apoyado en una perspectiva de que la salud abarca no solo la esfera física o biológica del ser humano, sino que incorpora también la dignidad humana (Corte Constitucional, Sentencia T-843/04, 2004).
En cuanto a la atención global en salud que se debe otorgar a las personas con VIH/SIDA el alto tribunal manifiesta: 1) servicio integral, al indicar que la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales. Es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones. En tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud. 2) Que se trate de una prestación continua y oportuna, por cuanto la persona a quien se le interrumpe el tratamiento, el procedimiento o el suministro de medicamentos, tiene el derecho a reclamar, a través de la acción de tutela, la continuación de este con base en el principio de continuidad (Corte Constitucional, Sentencia T 277/17, 2017).
La Corte Constitucional plantea que el Estado debe otorgarle una protección a sus derechos fundamentales, ya que su “condición especial de salud los ubica en un estado de debilidad” (Corte Constitucional, Sentencia T-843/04, 2004). La asistencia en la salud debe darse en el marco de amparar sus derechos fundamentales dado el impacto que puede tener el VIH en la calidad y circunstancias de la salud. De allí que desde la jurisprudencia constitucional se les ha considerado como sujetos de especial protección (2004) y así lo señala:
La protección especial a ese grupo poblacional está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social. (2004)
En el caso de personas que padecen del virus VIH, o la enfermedad del SIDA, es menester asegurar una atención global en la salud, “con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas o no de los planes obligatorios” (Corte Constitucional, Sentencia T-113/11, 2011). Por lo tanto, no puede solicitarse a las personas que requieren tratamientos, medicamentos, entre otros, la exigencia del cumplimiento de requisitos de orden legal para poder acceder a los mismos o llevarlas a que deban interponer una acción de tutela para poder alcanzar al cubrimiento de estos.
Ante la procedencia de esta acción para el amparo de las prestaciones en la seguridad social en este grupo de población, la corporación expresa que se debe hacer una revisión de la situación particular con el fin de identificar si el amparo se debe dar a través de la jurisdicción ordinaria o la acción de tutela para evitar un perjuicio irreparable, o si se trata de una situación especial que requiere la protección a través de la misma, como en aquellas en que la atención específica en salud pondría en peligro la misma vida. Por lo tanto, finalmente, se debe revisar que en todo caso no se desproteja un derecho fundamental como la dignidad y la vida misma. Así mismo, el alto tribunal ha declarado que la acción de tutela procede no solo en aquellas situaciones que pueda repercutir en el derecho a la vida, sino también en los casos que puedan alterar las condiciones y calidad del disfrute de este derecho.
5. El derecho al trabajo desde la perspectiva de la estabilidad laboral reforzada en personas con VIH/SIDA
En el Artículo 25 superior (Constitución Política, 1991) se concibió el trabajo como un derecho que debe ser protegido por el Estado y se ha de desarrollar en condiciones dignas. Además, como consecuencia del principio del Artículo 53, que promulgó la estabilidad laboral reforzada, la jurisprudencia ha amparado a las personas con este diagnóstico de forma que se les brinde protección especial en los derechos a la salud, la seguridad social y al trabajo.
El Decreto 1543 (Presidencia de la República, 1997), en su Artículo 21, plantea la prohibición de realizar pruebas que confirmen el diagnóstico de esta enfermedad como un requisito, ya sea para la contratación laboral o como una exigencia para que el trabajador pueda conservar su empleo. Se trata entonces de una garantía que protege a la población en su derecho a la intimidad, al trabajo y a su dignidad; ya que el trabajo constituye una forma de realización de la misma en todo ser humano, es un medio de expresión de toda persona y de inclusión en la sociedad. El Artículo 39 del citado decreto, amparó la no discriminación a esta población al regular que no podrá negarse el ingreso a esta población a las actividades que hacen parte del desarrollo social, en este caso, al mundo laboral por razón de su condición o negarse la permanencia en el trabajo a una persona por razón de su diagnóstico. De esta manera se protege el derecho al trabajo en este grupo poblacional. Este decreto (Presidencia de la República, Decreto 1543, 1997) prohíbe expresamente que un trabajador sea despedido por el hecho de estar infectado con VIH y el deber de la reubicación laboral cuando la situación actual de salud del trabajador así lo requiera.
La normativa colombiana promulga que “los trabajadores no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el VIH” (Presidencia de la República, Decreto 780, 2016). El alto tribunal ha señalado que si el empleador opta por finalizar el vínculo contractual fundamentado en una “justificación objetiva” (Corte Constitucional, Sentencia T-238/08, 2008) y sin tener conocimiento del diagnóstico, es decir, que esta terminación se presenta sin ninguna relación con el estado de salud de este, entonces no hay una vulneración a los derechos del trabajador.
En caso tal de que el trabajador opte por manifestar a su empleador su diagnóstico positivo de la enfermedad, este deberá garantizar la ubicación laboral del empleado, de forma tal que esté acorde con el estado actual de salud y que, por lo tanto, pueda seguir desarrollando su actividad laboral en circunstancias dignas y consecuentes a su condición de salud. De igual forma, deberá proceder para que se proteja la confidencialidad de la información referente al trabajador en el entorno laboral, salvo que este mismo sea quien decida manifestar su condición de salud en el campo laboral.
Un caso analizado al respecto, en el cual el trabajador no informó a su empleador sobre su diagnóstico positivo de VIH, la Corte señala que la Ley 361 (Congreso de Colombia, 1997) no se pronuncia en torno al deber del empleador cuando no se le ha comunicado esta situación: “dicho vacío se evidencia puesto que el Artículo 26 de la Ley 361 de 1998 se concentra en declarar la ineficacia del despido discriminador y sancionar al patrono por ello” (Corte Constitucional, Sentencia 986/12, 2012). El alto tribunal manifestó, en este caso en concreto, que el empleador al no haber sido informado de tal diagnóstico y dado que finalizó el vínculo laboral, “se abstiene de imponer el pago de la indemnización establecida en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como de ordenar el pago de los salarios dejados de percibir” (2012). Sin embargo, dado que el empleador fue informado, posteriormente a la terminación de tal diagnóstico, por medio de un derecho de petición y aún después de este, no reintegró al trabajador, expone la Corte que esto vulnera “los derechos fundamentales de petición, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada” (2012). Por lo tanto, ordena el reintegro del trabajador. De forma que, ante la falta de comunicación del trabajador respecto a su diagnóstico y conforme al deber de solidaridad que tiene el empleador, concluye lo siguiente:
La ausencia de aviso por parte del empleado sobre su condición de infectado no genera la improcedencia del amparo, toda vez que su condición de vulnerabilidad no depende de una comunicación. Así mismo resultaría desproporcionado y contradictorio sancionar al trabajador por dicha omisión, cuando no se puede exigir la prueba del padecimiento de la enfermedad para acceder o permanecer en el cargo. Por tanto, la falta de notificación al empleador de la patología referida solo puede entenderse como un indicio de que el patrono no despidió al empleado como consecuencia del virus VIH/SIDA. (Corte Constitucional, Sentencia 986/12, 2012)
La Constitución de 1991 desarrolló artículos esenciales en materia laboral, dándole prioridad a algunas personas que han sido afectadas por la discriminación. En esta Constitución se ha observado un amparo a los derechos del trabajador, sobre todo a aquellos que están en situación especial o de vulnerabilidad. Pero, aunque la normatividad presenta muchas garantías, ha sido la jurisprudencia la que ha desarrollado la garantía llamada estabilidad laboral reforzada derivada del Artículo 53 (Constitución Política, 1991).
A continuación, se exponen algunos aportes de la Corte Constitucional, tomando como punto de partida la Sentencia de unificación del alto tribunal, en la cual se ampara el “derecho al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana, en portadores asintomáticos del virus VIH” (Corte Constitucional, SU-256/96 1996). En esta se defienden los derechos de esta población estableciendo lo siguiente:
El Estado debe proteger a las personas que se encuentren asintomáticos respecto al virus o estén en el desarrollo de la enfermedad del SIDA, protegiéndolas de actos que puedan ser discriminatorios para estas, concretamente en lo que refiere a la defensa de su derecho a estar activos en la vida laboral.
Reitera la prohibición de exigir la prueba que lleve al diagnóstico con el fin de permitir el ingreso laboral o para la permanencia en el trabajo.
El trabajador es libre en tomar la decisión si comunica a su empleador el diagnóstico positivo del virus.
La Corte señala que no procede la conciliación en estos casos, cuando versa sobre derechos fundamentales, como igualdad, dignidad, salud, seguridad social (Corte Constitucional, SU-256/96 1996), ya que son irrenunciables para toda persona, por lo cual esta debe ser tomada como ineficaz.
No puede justificarse un despido de un trabajador con el argumento de que este se encuentre en la fase asintomática del VIH o no podrá fundamentar la terminación del vínculo laboral por ser portador de este.
El VIH no puede ser considerada como una enfermedad crónica o contagiosa, por tanto, el empleador no puede ampararse en esta calificación para dar por terminada este vínculo puesto que el VIH, según las investigaciones científicas, no se transmite en la cotidianidad de la vida laboral.
Los empleadores que tengan trabajadores portadores del virus, atendiendo al derecho a la igualdad y el deber de solidaridad deberá analizar si la ubicación laboral de estos trabajadores se encuentra acordes a su estado de salud o deberá realizar la reubicación laboral requerida.
Expone que frente al “deber de solidaridad del empleador” (Corte Constitucional, Sentencia 469/04, 2004), este deberá respetar el amparo al derecho de que los trabajadores con VIH/SIDA puedan conservar su trabajo y de “garantizar la estabilidad laboral” (2004); también, que esta protección se da frente a los contratos de duración indefinida y en torno a otras modalidades de vinculación laboral, lo que debe atender el empleador en virtud de “los principios de estabilidad laboral y de solidaridad” (2004). Sin embargo, así mismo, este no se puede imponer de forma indefinida sin atender las circunstancias propias del empleador generándole cargas desproporcionadas, por tanto, también ha señalado la Corte al respecto:
La estabilidad laboral reforzada en personas que padecen VIH/SIDA no es absoluta o perpetua. El empleador puede dar por terminado la relación laboral cuando (i) demuestre una causa objetiva y (ii) el Ministerio de Trabajo autorice la desvinculación laboral del trabajador. (Corte Constitucional, Sentencia T 277/17, 2017)
Es así que, para los contratos a término fijo, o por duración de la obra, deberán verificarse los fundamentos objetivos en los que se apoya la finalización del vínculo laboral, diferentes al vencimiento de un plazo definido o culminación de la obra. La Corte Constitucional expone:
En los contratos laborales celebrados a término fijo, al igual que en los contratos de obra, el cumplimiento del término pactado o la culminación de la obra contratada no constituyen razón suficiente para disolver el vínculo laboral, sino que debe demostrarse la extinción definitiva del objeto y/o la causa que, del contrato, así como el incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleado. (Corte Constitucional, Sentencia T 025/11, 2011)
5.1. Estado de debilidad manifiesta y estabilidad laboral reforzada en el ordenamiento jurídico colombiano para personas con VIH/SIDA
La Corte Constitucional de Colombia señala a esta población como sujetos de protección especial debido a su estado de debilidad manifiesta. Por lo tanto, se les debe amparar en el derecho a la estabilidad laboral reforzada (Corte Constitucional, Sentencia T-238/08, 2008), lo cual indica que tienen derecho a continuar en su trabajo, a no ser despedidos por encontrarse en una situación especial de vulnerabilidad y conservar su empleo mientras esta persista. Solo podrán ser despedidos por el empleador hasta tanto se configure una causa justa y objetiva, la cual no podrán ser referente a esta condición de vulnerabilidad y para finalizar el vínculo laboral este deberá haber obtenido el debido permiso ante la autoridad competente. Así lo ha señalado la Ley 361 (Congreso de Colombia, 1997) en su Artículo 26, estableciendo que el empleador solo podrá optar entonces por finalizar la relación laboral a las personas en debilidad manifiesta solo en los casos que hayan obtenido la autorización del Inspector de Trabajo o cuando haya verificado que el trabajador ha recobrado totalmente y de forma satisfactoria su estado de salud según el concepto de los especialistas pertinentes.
La estabilidad laboral reforzada ampara a las personas que se encuentran en una situación de debilidad para que en el campo laboral puedan gozar de una “igualdad real y efectiva, que se traduce en materia laboral, en la garantía de permanencia en un empleo como medida de protección especial ante actos de discriminación cuando ello sea del caso, y conforme con la capacidad laboral del trabajador” (Corte Constitucional, Sentencia T-238/08, 2008).
En torno a la estabilidad laboral reforzada, ha señalado la Corte que para amparar su derecho al trabajo ha esbozado los siguientes criterios:
En primer lugar, para proteger al trabajador actualmente se presume que la terminación de la relación laboral de una persona con VIH se debe a su enfermedad, sin importar cual sea la modalidad contractual. En segundo lugar, le corresponde al empleador demostrar una causa objetiva que desvirtúe la presunción de discriminación. Y, en tercer lugar, es necesario solicitar la autorización al Ministerio de Trabajo para desvincular al trabajador en estas condiciones. (Corte Constitucional, Sentencia T 121/21, 2021)
La Corte Constitucional ha expuesto las razones por las que las personas con VIH/SIDA son consideradas en estado de debilidad manifiesta; por lo tanto, el empleador en atención al principio de solidaridad deberá respetar la dignidad de los trabajadores respetando su derecho a conservar su empleo.
Las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protección constitucional por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. (Corte Constitucional, Sentencia T-238/08, 2008)
En esta misma Sentencia confirma el alto tribunal su línea jurisprudencial en este tema, al platear de forma expresa que gozan de estabilidad laboral reforzada por situarse en circunstancias de debilidad manifiesta:
Tanto la ley como la jurisprudencia han dispuesto garantías específicas de estabilidad reforzada para las mujeres en estado de embarazo y lactancia, así como para las personas con limitaciones físicas o para los trabajadores que tienen fuero sindical, que han sido extendidas por la jurisprudencia constitucional a otras personas que también ostentan dicha calidad y se encuentran en estado de debilidad, como ocurre con los enfermos de VIH/SIDA (Corte Constitucional, Sentencia T-238/08, 2008).
Así mismo, se reitera la jurisprudencia en torno a la “estabilidad laboral reforzada de quienes, por alguna razón, bien sea por su estado de salud física o mental hace que estén en un estado de debilidad manifiesta” (Corte Constitucional, Sentencia T 490/10, 2010), como ocurre en personas con VIH/SIDA (Corte Constitucional, Sentencia T-238/08, 2008). por lo tanto, cuando el empleador opta por extinguir el vínculo contractual habiendo omitido su deber legal del permiso por la entidad competente, se da entonces la presunción de un despido discriminatorio generado por la condición de salud del trabajador, entonces la acción de tutela es procedente “ya que por la gravedad de la enfermedad los mecanismos ordinarios de defensa no resultan ser eficaces en la protección de los derechos fundamentales, pues podría hacer más gravosa la situación de debilidad manifiesta en que se encuentran” (Corte Constitucional, Sentencia T 490/10, 2010). En cada caso deberá revisarse si al no darse el amparo por la acción de tutela podría generar una situación más grave para el trabajador, un deterioro en su salud, el no tener recursos económicos necesarios para la atención de esta y que de esta forma se desampare la defensa de los derechos fundamentales.
Continuando con la procedencia de la acción de tutela, al corporación ha señalado los criterios en los cuales esta podrá amparar, por esta acción, el derecho a la estabilidad laboral reforzada:
Las personas que padecen el virus VIH/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia pueden solicitar el amparo de esta garantía a través de la acción de tutela. Para ello, el juez atenderá los requisitos jurisprudenciales generales establecidos para la salvaguarda de la estabilidad laboral reforzada de personas discapacitadas. Sin embargo, en el caso de los portadores del virus VIH/SIDA se debe tener algunos elementos relevantes, como son: i) su alto grado de vulnerabilidad y las nefastas consecuencias de la enfermedad; ii) la protección que estos requieren; iii) la función protectora del precedente que se manifiesta en la coexistencia de la patología con el trabajo; y iii) la inexistencia de la obligación de informar a su empleador sobre su condición de infectados. (Corte Constitucional, Sentencia T-986/12, 2012)
El alto tribunal ha señalado que en los casos de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA los jueces no solo deberán estudiar los criterios que ha desarrollado la jurisprudencia con el propósito de amparar la estabilidad laboral reforzada, sino que, además, deberán tener en cuentas elementos como el nivel de indefensión y los efectos de este estado de salud y, por tanto, el amparo que requieren en torno a la misma; el apoyo que ha de brindarse en torno al trabajo y por último, reitera lo ya señalado por el Decreto 1543 (Presidencia de la República, 1997), no se tiene la obligación de comunicar al empleador sobre su diagnóstico (Corte Constitucional, Sentencia T 986/12, 2012).
En cuanto al deber de reubicación laboral por parte del empleador, señalado en el Decreto 1543 (Presidencia de la República, 1997), la corporación establece que se da fundamentado en el “principio constitucional de solidaridad asegurándole unas condiciones de trabajo compatibles con su estado de salud, para preservar su derecho al trabajo en condiciones dignas” (Corte Constitucional, Sentencia T 025/11, 2011). Así mismo, es probable que el empleador pueda exonerarse de este deber legal cuando argumente razones que justifiquen su falta de capacidad para responder a esta reubicación, “si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla” (2011). Ante esto, la Corte Constitucional señala que el empleador deberá buscar escenarios de diálogo con el trabajador que propicien resultados razonables al caso en cuestión. Este deber de solidaridad del empleador, con respecto a la reubicación laboral del trabajador en situación de debilidad manifiesta, debe atender a la ubicación de este en un cargo que sea coherente con sus condiciones particulares de salud y que pueda desarrollar en condiciones dignas; pero, adicionalmente, que favorezca su capacidad y satisfacción laborales (Corte Constitucional, Sentencia T 986/12, 2012). Sin embargo, este deber no es absoluto; también es necesario que sea conforme a las capacidades del empleador, teniendo en cuenta la actividad de este y el servicio que presta.
En la Sentencia T 277/17 (Corte Constitucional, 2017) se expone que el Estado deberá defender el derecho a la igualdad, de forma que todos puedan disfrutar sus derechos, evitando que se presente la discriminación en personas que se hallan en debilidad manifiesta como ocurre frente al VIH/SIDA. Por lo anterior, el Estado colombiano ha generado un marco normativo que protege su condición para evitar la discriminación de forma integral, como el Decreto 1543 (Congreso de Colombia, 1997) amparando el derecho a la privacidad y la libertad que tienen los portadores de elegir por informar o no su diagnóstico al empleador, la prohibición de despedirlo por el mismo y la Ley 972 (Congreso de Colombia, 2005) señala que:
[…] en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna. (2005).
El alto tribunal en Sentencia 469/04 (Corte Constitucional, 2004) sintetiza varios señalamientos en torno al amparo otorgado en el entorno laboral, dado que su condición los hace “vulnerables a todo tipo de segregación social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una población propensa a ver vulnerada su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo” (2004), por lo que los empleadores tienen el deber de tomar medidas tendientes al amparo de sus derechos y que los protejan frente a todo tipo de situaciones de discriminación. Tienen la obligación de generar planes y acciones que favorezcan un ambiente sano para estos trabajadores, se ha de apoyar la actividad laboral, la concesión de espacios que permitan al trabajador presentarse a su asistencia médica y “la prohibición de exigir pruebas tendientes a determinar si ha sido contagiado por el virus de inmunodeficiencia humana para acceder o permanecer en una actividad laboral” (2004).
También, la corte ha manifestado el deber que tiene todo empleador de realizar planes y acciones encaminadas a la prevención del acoso laboral; por tanto, en personas con este diagnóstico no se podrán imponer cargas laborales que vayan en detrimento de su estado de salud o negárseles los permisos pertinentes para que puedan asistir a la asistencia médica requerida (Corte Constitucional, Sentencia T-238/08, 2008).
6. Conclusiones
La Constitución Política, la normatividad y la jurisprudencia fundamentan que las personas con este diagnóstico se encuentran en una situación de debilidad manifiesta y que son vulnerables de discriminación, por lo que el Estado debe proteger los derechos de esta población; en concreto, garantizar su estabilidad en el empleo y la asistencia global en lo concerniente a la salud.
Según el desarrollo del principio de estabilidad laboral reforzada y el amparo del derecho al trabajo y a la salud, se les debe garantizar que puedan conservar su trabajo y ejercerlo en un ambiente que proteja su dignidad como persona y que atienda al estado de salud particular de cada trabajador.
Las leyes y tratados internacionales en derechos humanos otorgan a todas las personas el derecho a la salud y a al trabajo, por lo que el enfoque de derechos humanos, para la prevención y el tratamiento del VIH/SIDA, es vital para el éxito de la lucha. Debe continuarse y fortalecerse.
Se deben seguir implementando programas de VIH basados en los derechos humanos para evitar desigualdades, discriminación y estigmatización. Ya que cuando los países no cumplan con los requisitos de derechos humanos para las personas que viven con el virus, o la enfermedad del SIDA, faltan a los tratados internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). Por lo tanto, deberán rendir cuentas legalmente.
En consonancia con el ordenamiento jurídico internacional, Colombia ha determinado directrices que protegen los derechos a la salud y el trabajo en personas con debilidad manifiesta, como es el caso de personas con el diagnóstico de VIH/SIDA; de forma que se garantice el acceso a la atención integral en salud con un servicio médico y oportuno que pueda beneficiar su calidad de vida. Con respecto al plano laboral, se han determinado garantías que amparan el derecho a acceder al entorno laboral, a la permanencia en el trabajo de forma que se ampare la dignidad, los derechos y su calidad de vida, la confidencialidad en su diagnóstico y otras medidas de protección a los derechos fundamentales y a su dignidad personal dentro de la vida laboral.
Referencias
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